案情：秦女士與丈夫陳某于１９９３年１０月２０日結(jié)婚，共同生活到２００２年５月。一天，陳某突然失蹤，經(jīng)多方尋找仍無下落。２００４年春節(jié)，秦女士卻在街頭偶遇陳某。讓她大吃一驚的是，陳某穿女人衣服，還化了妝。秦女士質(zhì)問他跟誰跑了？他抱歉一笑，讓秦女士不要等他了，說他已經(jīng)做了變性手術(shù)，現(xiàn)又結(jié)婚嫁人了。秦女士才知道陳某自幼患異性癖，變性手術(shù)后向原籍公安機關(guān)重新辦理了女性身份證明。
    分歧意見：對于陳某施行變性手術(shù)重新結(jié)婚的行為如何認(rèn)定，有以下兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，陳某不構(gòu)成重婚罪。因為我國法律不認(rèn)可同性婚姻，因此，婚姻關(guān)系一方“變性”這個事實足以導(dǎo)致原婚姻關(guān)系的終止，與當(dāng)事人一方“死亡”的法律效力應(yīng)當(dāng)同等，無須再履行離婚的法定程序。所以，陳某變性后，與秦女士的婚姻關(guān)系自動解除，又和他人結(jié)婚，不構(gòu)成重婚罪。且目前我國法律對這種情況的規(guī)定為空白，所以依法無明文規(guī)定不為罪的原則，無法認(rèn)定陳某為重婚罪。另一種意見認(rèn)為，即使是變性，由夫的身份變成妻，也違反了我國婚姻法和刑法的相關(guān)規(guī)定，違反了一夫一妻制度，符合重婚罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成重婚罪。
    評析：筆者贊成第二種意見。雖然我國相關(guān)法律對變性手術(shù)后的社會身份認(rèn)定和行為價值判斷沒有進(jìn)行規(guī)定，但是，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，可以認(rèn)定陳某的行為構(gòu)成重婚罪。
    首先，婚姻是一種重要的法律行為。從民事角度上來說，婚姻是雙方當(dāng)事人基于對彼此的了解和情感的相互認(rèn)同而締結(jié)的兩性契約，性質(zhì)上類似于民法上的合同。合同依法訂立后，當(dāng)事人雙方都要認(rèn)真履行，要想解除，也須依照法定的條件和程序進(jìn)行，而不能說解除就解除。
    其次，根據(jù)婚姻法的基本原理，夫妻之間有相互撫養(yǎng)、相互忠誠的義務(wù)，對于家庭的重大事項，有相互協(xié)商的責(zé)任。對于陳某進(jìn)行變性手術(shù)這樣影響家庭存亡的重大事件，應(yīng)當(dāng)告知秦女士，并征得秦女士的同意方可。否則，違反了夫妻之間彼此忠誠的義務(wù)，是對配偶權(quán)利的不尊重。
    再次，本案中陳某的行為違反了一夫一妻的法定義務(wù)。為了穩(wěn)定社會與家庭的結(jié)構(gòu)，婚姻法規(guī)定我國的婚姻模式是一夫一妻制，是兩個異性之間的結(jié)合，不承認(rèn)同性之間婚姻的概念。根據(jù)婚姻法的精神，一個人在婚姻中只能有一個身份，或為人妻，或為人夫，不能同時既為人夫又為人妻。如果具有了雙重身份，那么我們將會無法對此人的身份進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，從而影響到此人社會行為的價值認(rèn)定和法律認(rèn)定。本案中陳某具有了雙重的身份，違背了婚姻法所賦予其的法律義務(wù)。
    最后，根據(jù)我國刑法規(guī)定，重婚罪是指有配偶而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。這里的“有配偶”，是指男子有妻，女子有夫，并且夫妻關(guān)系正在存續(xù)期間尚未解除的情況下。這種夫妻關(guān)系，是依法登記而成立的夫妻關(guān)系。本案中陳某有法定配偶，這個配偶是與他依法登記成立婚姻關(guān)系，一起生活了近十年的秦女士。陳某與秦女士婚姻關(guān)系的解除，一般情況下有三種法律規(guī)定的方式：一方死亡或宣告死亡，婚姻關(guān)系自然終止；雙方當(dāng)事人協(xié)議離婚；由法院判決離婚。主張無法追究陳某刑事責(zé)任的觀點認(rèn)為，陳某做變性手術(shù)的效果如同“死亡”一樣，婚姻已經(jīng)自動終止。但是，宣告死亡也須履行一定的程序，死亡的效力須經(jīng)過當(dāng)事人的近親屬或利害關(guān)系人向法院申請、法院公告、裁定死亡等一系列法定程序之后才能達(dá)到自然死亡的法律效果。同理，變性手術(shù)后的婚姻效力消滅，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過相應(yīng)的法律程序，否則當(dāng)事人在法律意義上的婚姻關(guān)系并沒有消滅。本案中，陳某和秦女士的夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)關(guān)系、夫妻人身關(guān)系仍然存在。
    此外，對于有配偶者與他人結(jié)婚的理解，一般認(rèn)為只是異性之間的重婚，如一夫多妻或者一女多嫁等，對為人夫者變?nèi)似薜那闆r屬于立法空白。筆者認(rèn)為，不應(yīng)對法律作機械的理解，法律并沒有把重婚罪特別規(guī)定為一夫多妻或者一女多嫁，為人夫而變?nèi)似拚撸瑯邮怯信渑颊撸覀儾荒苷f他（她）在變性手術(shù)之前有配偶，而在變性手術(shù)之后就沒有了配偶。這樣的說法無疑是荒謬的。
    綜上，盡管我國相關(guān)法律并沒有對變性手術(shù)后的婚姻關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，但是，根據(jù)現(xiàn)行的婚姻法和刑法的規(guī)定和精神，變性手術(shù)后的婚姻關(guān)系并未消滅，本案中陳某與秦女士的法定婚姻關(guān)系并沒有因為陳某變性而自動解除。因此，筆者認(rèn)為，陳某在原來法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間，又與他人結(jié)婚，屬于“有配偶而與他人結(jié)婚”之情形，構(gòu)成重婚罪。